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julho/ 2017- junho 2018 /juillet 2017-juin 2018

El Convenio de Estambul: Un análisis crítico y contextualizado

Magaly Thill (URJC)

Resumen

El presente artículo analiza el Convenio de Estambul o Convenio Nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica a la luz del contexto político-institucional en el que fue elaborado y los efectos que puede tener en las políticas y ordenamientos jurídicos de los Estados Parte. Desde una perspectiva crítica, se examinan las razones por las cuales el Convenio se desvía de la senda trazada en la comunidad internacional, que considera la violencia de género como una forma específica y diferenciada. El artículo concluye con una enumeración de algunas de sus disposiciones que han contribuido o pueden contribuir a la mejora o de las políticas de prevención, protección, persecución y reparación de la violencia machista en España.

El Convenio Nº 210 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica es el primer texto regional de carácter vinculante en materia de violencia machista en el continente europeo. Más conocido como Convenio de Estambul por la ciudad en la que fue adoptado en el año 2011, tuvo un desarrollo más tardío que su equivalente latinoamericano, la Convención Belém do Para. También es un texto más ambicioso, tanto en el ámbito jurídico, por las obligaciones positivas que los Estados Parte adquieren en materia penal y procesal, como en términos políticos, en la medida en que establece una serie de medidas de prevención, protección y reparación concretas y cuantificadas. Hasta la actualidad, ha sido firmado por 45 Estados miembros del Consejo de Europa y ratificado por 28 de ellos. La ratificación de España tuvo lugar el 10 de abril de 2014, entrando en vigor en agosto de ese mismo año. A su vez, la Unión Europea lo firmó el 30 de junio 2017.

Palabras clave: Convenio de Estambul, violencia contra mulheres, Unión Europea

Un Convenio, dos ámbitos de aplicación

En su contenido material, el Convenio de Estambul es un texto híbrido. Elaborado por una delegación mixta, compuesta por representantes de los Ministerios de Justicia y de Igualdad de los Estados miembros del Consejo de Europa, se sitúa en la intersección entre los tratados androcéntricos al uso y los raros convenios de inspiración iusfeminista como son la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer o la mencionada Convención Belém do Para.

Esta ambivalencia queda ya reflejada en el propio título del Convenio, que yuxtapone, por un lado, la “violencia contra las mujeres”, siguiendo la terminología utilizada en el ámbito internacional para referirse a la violencia machista y, por otra parte, el concepto de “violencia doméstica”, ampliamente cuestionado por la teoría feminista. El término “doméstica”, que remite al lugar donde se produce la violencia[1], invisibiliza en efecto una violencia cuyo origen es la jerarquía sexual y refuerza la dicotomía público/privado que, desde su consagración en la teoría del contrato social/sexual, ha apuntalado la desigualdad estructural entre mujeres y hombres.

Una vez advertida esta ambivalencia aparente, es preciso recalcar que, en la definición tanto de sus objetivos[2] como de sus ámbitos de aplicación, el Convenio de Estambul otorga prevalencia a la lucha contra la violencia contra las mujeres sobre la violencia doméstica, de la cual además afirma que “afecta a las mujeres de manera desproporcionada”[3]. De tal suerte que mientras los Estados Parte tienen la obligación de aplicar las disposiciones del Convenio respecto de todas las formas de violencia contra las mujeres, solamente son exhortados a extenderlas a la violencia doméstica, dejando a su discreción la inclusión o no de los casos de violencia intrafamiliar sufrida por varones. Así mismo, a modo de precaución contra posibles interpretaciones androcéntricas, o incluso machistas, de la violencia doméstica, las partes deberán prestar “especial atención a las mujeres víctimas de violencia basada en el género”[4].

Genealogía del Convenio de Estambul

Para desentrañar las razones de este abordaje híbrido, es necesario analizar el contexto político-institucional en el que nace el Convenio de Estambul. Desde el año 2009, tanto el Parlamento como el Consejo Europeo habían solicitado reiteradamente a la Comisión que trabajara para dotarse de un instrumento de carácter vinculante[5]. Era natural esperar por parte de la Unión Europea, cuya labor por la eliminación de la discriminación contra las mujeres tanto en el ámbito laboral como en la prestación de servicios era conocida, un compromiso firme con la eliminación de la violencia de género, a la vez manifestación grave, consecuencia y causa de esta discriminación. Pero este órgano ejecutivo mostró un desinterés manifiesto por una tarea, la de elaborar una Directiva europea en materia de violencia machista, que en el criterio de las y los sucesivos Comisarios de Justicia, excedía supuestamente las competencias comunitarias.

A diferencia de la Unión Europea, cuyas competencias quedan acotadas por sus Tratados, el Comité de Ministros del Consejo de Europa disfruta, no solo de un amplio margen de actuación, sino también de una larga tradición de defensa y promoción de los derechos humanos, a través, entre otros mecanismos, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de su Tribunal. Esta holgura la otorga una ventaja comparativa, frente a la Unión Europea, a la hora de establecer marcos vinculantes de actuación en el campo de los  derechos humanos, tal como pudo apreciarse con anterioridad en materia de lucha contra la trata de personas[6].

En la medida en que el Convenio de Estambul cumplía el objetivo de cubrir el vacío normativo en materia de violencia machista en Europa, y que el Consejo de Europa había desempeñado un papel clave en la configuración de políticas específicas a través de su Recomendación (2002) 5 del Consejo de Europa sobre la protección de la Mujer contra la violencia, se hace evidente que el objeto original del Convenio era la violencia de género que sufren las mujeres en sus distintas manifestaciones, habiéndose agregado a ésta el resto de hechos calificables de violencia doméstica, durante el proceso de redacción y negociación de sus contenidos.

De la necesidad de un tratamiento específico e independiente de la violencia machista

Este salto tiene una trascendencia indiscutible. Por un lado, desvirtúa el espíritu de un texto que pretendía inscribirse en la senda de los esfuerzos de Naciones Unidas por visibilizar, prevenir y perseguir esta manifestación de las relaciones de poder que los hombres ejercen sobre las mujeres en todos los ámbitos de la vida. Es decir dentro de los parámetros marcados por las Recomendaciones Generales de la CEDAW, la Declaración de Naciones Unidas Sobre la Violencia contra las Mujeres de la Asamblea General de Naciones Unidas (1993) y el Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer del Secretario General de Naciones Unidas Kofi Annan CITATION Asa06 \l 3082 (AGNU, 2006).

Las y los profesionales que han tratado con víctimas de violencia de género saben que ésta tiene unas causas, dinámicas y consecuencias muy diferentes de cualquier otra forma de violencia física, sexual, psicológica o física, incluyendo la que se produce en el ámbito de la familia o de las relaciones afectivas. Sin hablar del incuestionable hecho de su alta prevalencia, su carácter estructural y sus mecanismos de normalización. Es esta perspectiva la que llevó al Comité CEDAW a definir, ya por el año 1992 en su Recomendación General Nº19, que la violencia contra las mujeres es una violación de los derechos humanos que da pie a la obligación de los Estados de prevenir, eliminar, investigar, sancionar y repararla con la diligencia debida.

Ningún instrumento internacional así lo establece respecto de los actos de violencia psicológica o física que se hayan producido en la familia o en la (ex)pareja cuando la víctima es un varón. El Convenio de Estambul parece por lo tanto desmarcarse de la CEDAW al establecer en su artículo 5 que “las Partes tomarán las medidas legislativas y otras necesarias para actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, castigar y conceder una indemnización por los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio cometidos por actores no estatales”, no diferenciando la violencia de género de otras posibles violencias que puedan sufrir los hombres, menores, personas ancianas o con diversidad funcionad, etc. en el ámbito familiar o afectivo.  

Resultaría peligroso, en la aplicación del Convenio, confundir los actos de agresión o amenaza denunciados por varones, con el maltrato físico o sexual al que más de la quinta parte (22%) de las mujeres residentes en algún país de la Unión Europa han sido sometidas por su pareja o expareja (FRA, 2014, 21). Como ha alertado en España el Consejo General del Poder Judicial, el fenómeno de las denuncias cruzadas, al que recurren los agresores con el propósito de obligar a los tribunales a considerar los delitos de violencia de género como maltrato mutuo, representa una estrategia procesal que ha aumentado de forma significativa en los últimos años CITATION CGP16 \p 259 \l 3082 (CGPJ, 2016, pág. 259).

Las ambigüedades de un texto negociado

Tal vez para evitar tales equívocos, el Convenio exige que las Partes velen por que las medidas tomadas conforme al capítulo sobre protección y apoyo “se basen en una comprensión fundamentada en el género de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica” y “estén dirigidas a la autonomía e independencia económica de las mujeres víctimas de violencia”[7]. Desde este postulado, no deja de sorprender que las obligaciones estatales relativas a la creación de refugios y el establecimiento de líneas de asistencia telefónica gratuita, se apliquen a todas las formas de violencia incluidas en el Convenio, obviando que la necesidad de este tipo de servicios se deriva de los síndromes específicos asociados a la violencia machista, así como de la situación de vulnerabilidad y dependencia de las mujeres en contextos donde la desigualdad salarial y los estereotipos de género siguen siendo la tónica habitual.

En el capítulo relativo al Derecho material, el Convenio no formula ninguna recomendación para instar a los Estados Parte a interpretar con perspectiva de género los hechos que deben constituir delito penal, como sí hace mención expresa en el capítulo de protección y apoyo. Sólo dos artículos, los que están reservados a la mutilación genital femenina y al aborto o esterilización forzada, remiten específicamente a una forma de violencia de género aludiendo al sexo de la víctima. El resto de artículos, relativos a la violencia física, psicológica, sexual, acoso, acoso sexual, matrimonio forzado y asistencia, complicidad o tentativa respecto de cualquier de estos delitos, son definidos en términos género-neutrales, a pesar de que representan la casi totalidad de la violencia machista que se produce en las sociedades europeas. En otras palabras, delitos generizados que se pretenden procesar desde un abordaje ciego al género.

Todo ello obliga a cuestionarse también las razones por las cuales, en la redacción final del Convenio, no se ha añadido a los nueve supuestos que podrán constituir un agravante penal de estos delitos, el factor de género, es decir las relaciones de poder determinadas por el sexo de los sujetos del delito: masculino del agresor y femenino de la víctima[8]. Un tratamiento que difiere de la consideración penal que el maltrato habitual y ocasional físico o psicológico en el ámbito de la pareja o expareja recibe en el Código Penal español, cuyos artículos 148.4 y 153.1 incrementan las penas cuando la víctima “fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”.

Una modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que el Tribunal Constitucional declaró compatible con el art. 14 de la Constitución Español que prohíbe la discriminación. En su Sentencia 45/2010, este órgano judicial respondió a la cuestión de inconstitucionalidad presentado por el Juzgado de lo Penal de Albacete, afirmando “que los preceptos cuestionados no introducen una discriminación positiva en beneficio de las mujeres, sino que tratan de hacer frente a un problema social otorgando una tutela penal más intensa a las mujeres y otras personas vulnerables”[9].

De lo expuesto arriba se puede deducir que la redacción del Convenio de Estambul es el resultado de una tensión entre dos visiones. Por una parte, la perspectiva iusfeminista, que permitió en los años noventa del siglo pasado conceptualizar la violencia machista como un fenómeno enraizado en las relaciones históricas de subordinación de las mujeres, poniendo el foco en la necesidad de intervención del estado en la esfera de las relaciones afectivo-sexuales, históricamente considerada como un ámbito privado.

Por otra, una visión androcéntrica, ciega a las desigualdades de género, que es la que ha prevalecido en gran parte de los ordenamientos jurídicos de los estados europeos hasta la actualidad. En la negociación de la delimitación del objeto del Convenio de Estambul, se intuye que la posición iusfeminista acabó transigiendo ante las exigencias del enraizado androcentrismo jurídico, muy reticente ante la posibilidad de un instrumento vinculante dedicado exclusivamente a la lucha contra la violencia machista.

Pasado el estupor inicial, un instrumento muy valioso

A pesar de esta ambivalencia, el Convenio de Estambul representa un esfuerzo sin precedente por establecer un marco que permite exigir a los Estados europeos la adopción de medidas integrales de lucha contra la violencia machista. El principio de políticas sensibles al género informa todo el Convenio. Así, los Estados Parte se ven obligados a “incluir este enfoque en la aplicación y evaluación de impacto de las disposiciones” del mismo. También deberán “promover y aplicar de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres y para el empoderamiento de las mujeres”[10].

En el ámbito de la Prevención, los Estados tendrán la obligación general de “adoptar las medidas necesarias para promover cambios en los patrones sociales y culturales de comportamiento de las mujeres y de los hombres para erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y otras prácticas que están basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o en los roles estereotipados de mujeres y hombres”[11].

Además, el Convenio de Estambul también recoge el principio de diligencia debida en referencia a las obligaciones estatales en materia de prevención, protección, castigo y reparación de la violencia[12]. Con el fin de ayudar a ponderar la diligencia con la que los Estados implementan las disposiciones del Convenio, un Informe explicativo establece parámetros de medición del grado de cumplimiento de sus compromisos.

El Convenio sitúa los derechos de las víctimas en el centro de la intervención estatal, recalcando, como ya hizo el Consejo de Europa en la Rec. 5 (2002), que la condición de víctima no debe ser condicionada a la presentación previa de una denuncia. Estipula que los Estados Parte deberán garantizar que la prestación de servicios no dependa de la voluntad de la víctima de emprender acciones legales ni de testimoniar contra el autor del delito[13]. Una disposición a la que no se ajusta la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dado que supedita la obtención de servicios y ayudas a la emisión de una orden de protección o sentencia acusatoria contra el agresor.

En este sentido, el Pacto de Estado contra la violencia de género preparado por la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados y Diputadas en respuesta a la demanda del movimiento feminista español, representa un avance hacia el cumplimiento del Convenio de Estambul. En efecto de las 26 medidas adoptadas por el Gobierno para el año 2018, tres están dedicadas al establecimiento de un nuevo sistema de acreditación del estatuto de víctima para acceder a la protección y servicios brindados por las Comunidades Autónomas. El Pacto también contempla que las madres de los hijos e hijas asesinadas por sus parejas o exparejas también deberían obtener el estatuto de víctimas de violencia de género. Queda no obstante todavía por ver si las correspondientes disposiciones se incorporarán en nuestro sistema normativo como previsto.

Desde su entrada en vigor en el año 2014, el Convenio de Estambul ya ha acarreado algunas reformas del ordenamiento jurídico español. Así, con el propósito de alinear nuestro sistema penal con el catálogo de delitos tipificados en el Convenio, el acoso o stalking del art. 34 del mismo ha quedado recogido en el art. 172 ter de nuestro Código Penal, después de la reforma operada por la LO 1/2015.

En lo relativo a las sanciones, el Convenio exige que todas las formas de violencia que contempla puedan ser sancionados de forma efectiva, proporcional y disuasoria, incluyendo mediante la privación de libertad. También insta a que se adopten medidas adicionales, como el seguimiento o la vigilancia del autor y la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad si lo exige el interés superior del menor[14]. Respecto de los derechos de visita y custodia, las Partes deben tomar las medidas legislativas u otras necesarias para que su ejercicio nunca ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los hijos e hijas[15].

En consonancia con este precepto, los art. 65 y 66 de la LO 1/2004 relativos a la suspensión de la patria potestad, custodia, régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del maltratador con los menores, incorporaron en julio 2015 la obligación de los tribunales de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y de realizar un seguimiento periódico de su evolución. A pesar de esta reforma realizada por la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la custodia compartida se está otorgando a padres contra los cuales pesan órdenes de alejamiento[16] y la propuesta de Ciudadanos, respaldada por el Partido Popular, de imponer por defecto la custodia compartida, podría echar por tierra el efecto de la mencionada reforma.    

Además de la prohibición de los modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos, incluyendo la mediación y la conciliación[17], el Convenio establece la obligación de actuar sin demora indebida y de investigar, procesar y proteger de forma efectiva a las víctimas de violencia machista[18]. Los Estados Parte también deberán velar para que la investigación no dependa totalmente de la demanda de la víctima, y para que el procedimiento judicial siga su curso en caso de que se retracte o retire su denuncia[19]. Como señalan Javier Truchero y Amaia Arnaiz, “de este modo desaparece la posibilidad de ampararse en subterfugios legales para procurar la impunidad de determinadas conductas y se evita así que la víctima de dichos delitos se convierta nuevamente en víctima de un modelo procesal que hace pivotar la acción de la justicia sobres sus espaldas”[20].

Asignaturas pendientes en el Estado español

De cara a valorar en toda su dimensión las obligaciones del Estado español que se derivan del Convenio, es preciso recordar que sus disposiciones deberán aplicarse a todas las formas de violencia machista. En el caso del Estado español, la LO 1/2004 hace una interpretación restringida del concepto de violencia de género, limitándose a regular sobre la violencia infligida a una mujer por su pareja o expareja. Cabe esperar que, en consonancia con el Convenio, los derechos reconocidos en nuestra legislación a las víctimas de la violencia de género que se produce en el ámbito de la familia o de las relaciones afectivas, incluyendo los derechos procesales y el régimen de protección vigente, se extiendan a las otras víctimas, las que sufren o han sufrido violencia sexual, acoso/stalking o acoso sexual, y que en un futuro muy próximo, puedan acceder a servicios especializados en suficiente número y a la reparación integral que la gravedad del perjuicio ocasionado requiere. 

La comprensión de la violencia de género como problema global y transnacional llevó al comité redactor del Convenio a exigir que los Estados tengan competencia para juzgar, sin exigencia de la doble incriminación, “cualquier de los delitos  previstos en el Convenio cuando se hayan cometido a) en su territorio; b) a bordo de un buque que enarbole su pabellón o c) una aeronave matriculada de conformidad con sus leyes internas; d) por uno de sus nacionales o e) por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio”[21]. En unos términos menos taxativos, el Convenio se limita a instar a los Estados a “esforzarse” para ampliar su jurisdicción a la violencia de género que se haya producido fuera de sus fronteras cuando la víctima tenga su nacionalidad o resida dentro de su territorio.

De acuerdo con este artículo, el legislativo español reformó la Ley Orgánica del Poder Judicial para establecer su competencia con respecto a “los delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; 2.º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o, 3.º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España”.

Paradójicamente, en el conocido caso de Juana Rivas, no prevaleció esta disposición, lo que hubiera evitado una situación de desprotección e indefensión que provocó la sustracción de sus hijos como reacción frente a la amenaza de una convivencia con su maltratador en el país natal de éste.  

Como se ha podido constatar en este breve recorrido, el Convenio de Estambul ofrece un marco vinculante que permite armonizar las legislaciones de los estados que lo ratifiquen  en torno a unos estándares basados en los derechos de las víctimas de violencia machista. Un objetivo que las instituciones comunitarias aún tienen pendiente, y que debería concretarse en la adopción de una Directiva de medidas integrales en materia de violencia machista. Esperemos que, para entonces, las instituciones europeas hayan reflexionado sobre el error estratégico que supone otorgar un tratamiento conjunto y similar a dos formas de violencia muy diferentes en sus causas, motivaciones, naturaleza y efectos.

Los estudios cuantitativos y cualitativos sobre la violencia machista en Europa y la gran disparidad de marcos legales nacionales vigentes en la materia, han demostrado de sobra la necesidad de una legislación europea que exija a todos los estados europeos la adopción de políticas específicas e integrales de prevención, protección, persecución y reparación de esta grave forma de discriminación contra las mujeres y violación de sus derechos humanos.

Nota biográfica

Magaly Thill es Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos. Es Máster Oficial en Derechos Humanos (UNED) y en Estudios Interdisciplinares de Género (URJC). En la actualidad, cursa el Doctorado de Estudios Europeos en la UNED. Ha trabajado en el sector no gubernamental y como consultora en cuestiones de género para varias instituciones públicas y privadas. Recientemente ha sido project manager del proyecto europeo MAP-FGM, para la inserción de formación sobre la ablación genital femenina en los planes de estudios universitarios. Sus principales líneas de investigación son: violencia de género, políticas europeas de igualdad de género, instrumentos internacionales sobre derechos de las mujeres, movimiento feminista transnacional, con especial atención a los países del Magreb y Oriente Medio.

Bibliografía

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